孙瑞涛与沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司建设工程施工合同工程款纠纷上诉案

 辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书

[2008]沈中民二终字第779号

上诉人（原审原告）：孙瑞涛。
　　上诉人（原审被告）：沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司（以下简称顺意房产公司）。
　　原审第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司（以下简称聚隆双盈分公司）。　　
　　上诉人孙瑞涛、上诉人顺意房产公司与原审第三人聚隆双盈分公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案，原由沈阳市于洪区人民法院于2006年10月8日作出（2006）于民房初字第226号民事判决，宣判后，顺意房产公司不服提出上诉至我院，本院以（2006）沈民（2）房终字第1082号民事裁定将本案发回于洪区人民法院重新审理，原审法院重新组成合议庭，作出沈阳市于洪区人民法院[2007]于民合重字第4号民事判决，宣判后，上诉人孙瑞涛、顺意房产公司均向本院提起上诉。本院于2008年5月20日立案后，由审判员董菁担任审判长并主审、审判员马岩、代理审判员韩鹏依法组成合议庭，于2008年6月17日开庭公开进行了审理。上诉人孙瑞涛及其委托代理人杜娟、张宏，上诉人顺意房产公司的委托代理人陈立安、范春晖，原审第三人聚隆双盈分公司的负责人邓宏杰，辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员李红、原峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告孙瑞涛在原审期间诉称：2005年10月18日，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司与被告签订阳光维也纳7号楼建筑工程补充协议，协议约定，聚隆公司以包工包料的方式承包7号楼工程，工程造价执行2001年定额现行类别工程丙级取费，取费降低3个百分点，材料价格执行辽宁省季度造价信息沈阳地区价目表，聚隆公司完工后，及时提报工程量预算书，被告需在一个月内审核完毕（否则视为聚隆公司提报的预算书有效），该结算值作为被告最终拨付工程款的依据。同时约定，由于聚隆公司及被告资金不足，7号楼工程由聚隆公司项目经理孙瑞涛垫付到主体，被告应将工程款直接拨付到原告的账面上，原告也是聚隆公司指定的全权代理人，具有独立组织施工、进行工程结算、收支工程款及法律诉讼的权利。合同签订后，原告即对7号楼工程进行施工，2006年3月因被告相关开发手续不全，又与何氏眼科医院发生遮光纠纷，被沈阳市执法局勒令停建。由于工程停建复工无望，原告即于2006年6月6日将结算书报给被告单位黄利民，但被告至今未按结算书支付工程款1 110 155元，故要求被告立即给付所欠工程款1 110 155元，并按日1‰支付滞纳金及拖欠工程款期间利息，本案的诉讼费用由被告承担。
　　被告顺意房产公司在原审期间辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，建设工程的承包方必须是注册登记的法人单位，必须符合法律规定的组织机构、注册资本、营业执照、资质证书及相应法律规定的条件，原告不具有合同的主体资格，不应享有合同的权利义务，因此原告必然不具有诉讼的主体资格。2、阳光维也纳工程的协议是被告与沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司签订的，分公司不具有主体资格，亦不能提供总公司的授权，因此分公司签订的合同应该认定无效。3、阳光维也纳工程补充协议将原告个人视为实际施工人，承担合同的主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条一项规定，承包人未取得施工资质或者超过资质等级的，签订的建筑工程施工合同应当认定无效。综上，应该认定阳光维也纳工程补充协议无效。另原告起诉的补充协议是在建设工程施工合同基础上签订的，但事实上双方没有签订合同。原告个人基于无效补充协议向被告提交的工程结算书也没有效力。
　　原审法院经审理查明，2005年10月18日，原告作为沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司的代理人，即阳光维也纳7号楼工程的项目经理与被告签订建设工程补充协议，双方约定，聚隆公司以包工包料方式承包被告开发的7号楼工程，承包内容为除电梯外的土建、暖气、给排水、电器等全部工程。开工日期为2005年10月8日，竣工日期为2006年9月30日，合同价款及结算方式为该工程施工造价，2001执行年定额现行类别工程丙级的现行取费，取费降低三个百分点，材料价格执行辽宁省季度造价信息沈阳地区价目表。聚隆公司将工程完工后及时提报工程量预算书，被告需在一个月内审核完毕，否则视为提报的预算书金额有效，该结算值作为被告最终拨付工程款的依据。工程款的拨付方式，双方暂定工程造价为每平方米950元，按实际完工建筑面积作为拨付工程款的依据（工程结算以双方最终结算为依据）。双方约定，被告按工程节点拨付工程款。如果被告不能按上述合同条款支付工程款，每拖延一天按未付工程款的日1‰赔付滞纳金。另外，双方约定因资金不足，该工程由聚隆公司项目经理孙瑞涛（即原告）个人筹款垫付到主体，被告应将工程款直接拨付到原告指定账面上，原告也是聚隆公司7号楼工程法人指定全权代理人，具有独立组织施工，对被告进行工程结算，收支工程款及法律诉讼的权利。合同签订后，原告作为聚隆公司的项目经理筹款进行了施工。在原告施工过程中，被告除支付部分混凝土款32 670元和防冻剂款1 800元，其余款项均由原告垫付。2006年5月22日，被告向聚隆公同发出通知，告知因7号楼工程与何氏眼科医院发生建楼纠纷，正负零以上图纸尚未设计出来，7号楼工程暂时停工，具体复工时间另行通知，并承诺开工以来停工期间给聚隆公司造成的损失由被告给予补偿。由于被告未能明确复工日期，2006年6月6日聚隆公司将已完成工程量的结算书报给被告工程部，工程造价款为1 110 155元。被告未在协议约定的期限内给予审定，且被告至今未能确定复工日期，故原告来院诉讼。在审理过程中，被告顺意房产公司提出要求对原告已完成7号楼工程造价进行鉴定。经辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司鉴定：按合同取费，工程造价为1 021 480.23元，不取费工程造价为924 510.47元。不取费工程造价具体项目为：土方工程定额直接费283 286.98元、排污费14 016.24元、社会保障费6 458.94元、扣水电费2 832.87元、合计300 929.29元；钢筋混凝土工程定额直接费472 175.05元、临时设施费61 290.01元、文明施工费10 660.97元、现场硬覆盖16 114.68元、商品砼价差含防冻剂20 033.71元、材料价差23 422.73元、社会保障费10 765.59元、配合费12 706.02元、扣水电费4 721.75元、扣钢筋预留部分4 865.83元、避雷工程费6 000元，合计623 581.18元。现被告对鉴定结论中挖掘土方量、土方运距、文明施工费用、临时设施费、硬覆盖、技术联系单、商品混凝土、社会保障费、水电费等认定及费用的计算提出异议。
　　原审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建筑工程合同应认定无效。本案中原告孙瑞涛作为7号楼工程的实际施工人，无相关建筑施工资质，即以沈阳聚隆公司7号楼工程的项目部经理名义与被告签订阳光维也纳建设工程施工合同，应认定无效。虽合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的主张，应予以支持。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原、被告属建设工程施工合同纠纷，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，被告应按鉴定机构依法作出的工程造价鉴定进行折价补偿。关于原告提出按合同约定要求被告给付工程取费、滞纳金及利息问题，因合同无效而不再适用，故对原告该主张，原审法院不予支持。关于鉴定报告中土方量的认定问题。因鉴定机构依据施工图纸及原、被告双方当事人对土方量标高的确认作出的科学鉴定，对此原审法院对鉴定中的土方量应予以认定。关于鉴定报告中土方挖掘、运输费用的认定问题。原告以沈阳东北皮件厂运输处证明材料用以证明外运40公里，被告提供莽会宇、沈阳华昌岩土有限公司证明土方并没有外运，只运至维也纳与东川雅居园间的空地。原审法院认为，从证据的证明力来看，原告提供的证人沈阳东北皮件厂运输处未出庭进行质证，被告提供的两份证据均是与被告有利害关系人的证明，上述证据均不足以证明本案土方运距问题。而鉴定部门对双方就土方运距问题发生争议所作出单方认定运距40公里的鉴定结论亦不足以作为定案的依据，故鉴定部门对原告施工工程土方运距40公里计算的土方工程款，原审法院不予认定。本案土方的挖掘转运工作由原告完成，虽未外运但在场地内进行了转运。经咨询鉴定机构，发生土方转运运距最小计算在5公里之内，5公里以内挖掘运输费价格计算自卸汽车土方价格为每立方米13.37元，挖掘机挖土自卸汽车运土方、反铲挖掘机运距5公里之内价格为每立方米14.90元。故原审法院以鉴定机构出具最小运距的挖掘、运输价格作为确定土方费用的标准。关于文明施工费用的计算问题。依据文件规定文明施工费以建筑面积为计费基数，一、二级道路两侧施工项目每平方米计取1.26元，文明施工费包括设施有钢围挡、水冲厕所、柔性灯箱、食堂液化气增加费等。鉴定机构根据原告设施情况，并考虑到将来主体施工过程中一些标语等文明施工费用的支出，故按总费用80%计算符合法律规定，对该鉴定书中关于文明施工费用的计取额度予以认定。关于临时设施费用问题。因该暂设在施工单位进入现场时搭建，以备施工中使用，在基础施工过程中所需人员往往超过主体施工人员，因此在工程施工人员进场后该项暂设就应齐备，故鉴定机构按工程总造价乘以费率计取的临时设施费应予认定。关于硬覆盖问题。原告主张施工工地硬覆盖为其铺设，被告对此否认，主张该硬覆盖为沈阳市种子管理站晾晒场，沈阳市种子管理站办公室主任卢贵田代表该单位出庭作证，证明被告主张成立，经原审法院审查，该证人的陈述能够证明案件事实，故对原告的该项主张，原审法院不予支持。关于技术联系单中注明工程变更问题。关于被告提出鉴定机构依据技术联系单内容计算增加工程量，因鉴定机构未采纳该技术联系单，故被告该项主张不予支持。关于商品混凝土由谁采购及确定单价问题。经庭审原、被告双方确认，被告在2005年11月14日为原告供应混凝土及防冻剂合计价款34 470元，该款项应从工程定额费中予以扣除。被告提出其余混凝土也由被告采购供应原告施工的主张，因其只提供原告与混凝土供货商签订的由被告作为担保的买卖合同书一份及被告单方记账凭证，但被告并没有履行该担保合同，故其主张该混凝土由其供应原告，并从直接定额中扣除的主张，不予支持。关于原告自行采购混凝土单价应按合同所确认的单价计算。关于社会保障费问题。该笔费用应按工程定额直接费乘以2.28%计取。原审法院对鉴定机构作出的定额直接费进行了相应调整，社会保障费应按调整后的定额直接费为基数进行计算。关于水电费的计算问题，因原、被告双方现场未安装水电费计量表，鉴定机构按文件规定的相关费率计算并无不当，但其计算基数也应按调整后的定额直接费计算。关于被告提出在原告施工前存在他人先期部分施工问题。在庭审中经对证人张志新的证人证言进行审查，证人张志新在2004年前与被告并无业务往来，证人即使承包被告近千万元的建筑工程，双方即无书面合同，又无其他书面材料，且仅因被告未如实提供净孔桩即退出该工程，显与情理相悖。另经审查原、被告间补充协议、2005年11月15日原、被告签订的停工报告及2005年10月31日残土排放签证，均证实该工程的基础施工、搭建暂设、平整场地由原告进行施工完成，故对被告该项主张，原审法院不予支持。综上，应认定原告为被告施工工程造价为：土方工程定额直接费89 344.34元、排污费14 016.24元、社会保障费2 037.05元，扣除被告支付水电费893.44元，合计104 504.19元。钢筋混凝土工程定额直接费437 705.05元、临时设施费61 290.01元、文明施工费10 660.97元、材料价差（人材机价差）23 422.73元、社会保障费9 979.6元、配合费12 706.02元，扣水电费4 377.05元、扣钢筋预留部分4 865.83元、避雷工程费6 000元，合计552 521.5元。总计工程造价为657 025.69元。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条二款、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决如下：一、被告顺意房产公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙瑞涛建筑工程造价款657 025.69元；如果被告顺意房产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求。一、二审诉讼费各15 560元，合计31 120元，由原告承担7 960元，由被告承担23 160元；鉴定费45 000元（包括刑警学院鉴定费5 000元、正大鉴定费10 000元、东联鉴定费30 000元），由原告承担15 000元，被告承担30 000元。
　　宣判后，孙瑞涛、顺意房产公司均不服，提出上诉至本院。孙瑞涛的上诉理由是：我方提交给顺意房产公司的结算金额按双方协议约定已被认可，但原审法院未予采纳，原审法院对结算造价进行了两次鉴定，三个鉴定结果都出来了，既然要求鉴定了，原审法院就应该按照鉴定结论的数额给予判决，而原审法院偏偏采取了抽项判决，明显有失公平。请求法院在原判决的基础上再追加判令顺意房产公司给付结算差额款453 129.40元，及拖欠期间日千分之一的滞纳金及银行现行利息。
　　顺意房产公司的上诉理由是：原审认定事实不清，适用法律不当。1、对商品混凝土问题，实际上是甲供材料，即上诉人提供的，非被上诉人提供，故此款应从判决中扣除；2、静压力桩，非被上诉人所做配合，其无证据证明其做了静压力桩配合；3、土方工程量、残土清运、排污费、临时设施费、配合费、文明施工费等问题，原审法院认定事实不清，计算不当。请法院依法改判。
　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
　　上述事实，有阳光维也纳工程补充协议、工程结算书、中国刑警学院鉴定书、辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定报告及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在卷证明。
　　本院认为，我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中孙瑞涛作为自然人并没有建筑企业施工资质却以沈阳聚隆公司七号楼工程的项目部经理名义与顺意房产公司签订阳光维也纳工程补充协议，该合同显属无效合同。根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因此，对孙瑞涛的实际施工工程量，应依据鉴定机构作出的工程造价鉴定进行折价补偿，即按照辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定报告中不取费工程造价为924 510.47元补偿给孙瑞涛。关于上诉人顺意房产公司提出辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定结论中挖掘土方量、土方运距、文明施工费用、临时设施费、硬覆盖、技术联系单、商品混凝土、社会保障费、水电费等认定及费用计算有误的问题，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司是应上诉人顺意房产公司提出的鉴定申请对本案争议的孙瑞涛已完工程造价进行鉴定，鉴定结论作出后，法院向当事人送达了该鉴定结论，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对顺意房产公司提出的有关异议给予了答复并派人出庭接受质询，现顺意房产公司没有提出足以反驳该鉴定结论的充分证据和理由，且该鉴定结论并不违反客观规律，故可以作为定案的依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
　　一、变更沈阳市于洪区人民法院[2007]于民合重字第4号民事判决第一项，即“被告沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙瑞涛建筑工程造价款657 025.69元；如果被告沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”为“被告沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告孙瑞涛建设工程造价款924 510.47元；如果被告沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；
　　二、维持沈阳市于洪区人民法院[2007]于民合重字第4号民事判决第二项，即“驳回原、被告其他诉讼请求”。
　　一、二审案件受理费共39 217元，由上诉人沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司承担；鉴定费45 000元（包括刑警学院鉴定费5 000元、正大鉴定费10 000元、东联鉴定费30 000元），由上诉人孙瑞涛承担15 000元，上诉人沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司承担30 000元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　 董　　菁
审　判　员　 马　　岩
代理审判员　 韩　　鹏
二OO八年七月八日　
书　记　员　 高 书 林