案例推荐及点评人：张祖峰律师

律师点评：

1、关于合同效力

采用邀请招标的工程，需要办理施工合同备案，这只是该工程应履行的一个步骤，并非认定合同效力的必要条件。合同内容是否与招投标文件相一致是认定合同效力的衡量的重要标准。对于施工合同的主要条款与招投标文件相违背以致招投标程序流于形式的合同，应认定为无效。

2、关于开工日期

虽然实际开工日之时尚未取得施工许可证而有违规施工存在，但此属建管部门的行政管理范畴，并不影响当事人将实际开工日期作为开工日期。

3、关于竣工日期

如果竣工日期为合同约定的工程承包内容全部完工并通过甲方组织的竣工验收(工程总验)之日，故应已工程总验收之日期为竣工日期，不能已单体的竣工验收日期。

4、关于投标保证金

施工企业在工程投标之前支付的投标保证金，按约定在中标后转为工程质量、工期的履约保证金，并在工程竣工验收后予以返还的。如果工程已竣工验收并投入使用，该投标保证金理应返还。关于投标保证金的利息，应从竣工验收日起算，按照同期银行贷款利率计算。

案例简介：

上海车市置业发展有限公司与上海陆海建设集团有限公司

建设工程施工合同纠纷案

上　海　市　高　级　人　民　法　院

民　事　判　决　书

(2008)沪高民一(民)终字第60号

上诉人(原审原告、反诉被告)上海车市置业发展有限公司，住所地上海市南汇区康桥工业区沪南路2502号。

法定代表人胡桂友，总经理。

委托代理人罗建荣，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人赵华云，上海市广懋律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)上海陆海建设集团有限公司，住所地上海市南汇区康桥镇沪南公路2575号1201室，办公地址上海市凉城路1315号。

法定代表人薛志华，董事长。

委托代理人江晓燕，该公司职员。

委托代理人贾建东，冀石律师事务所上海分所律师。

上诉人上海车市置业发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民二(民)初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人上海车市置业发展有限公司(以下简称车市公司)的委托代理人罗建荣、赵华云，被上诉人上海陆海建设集团有限公司(以下简称陆海公司)的委托代理人江晓燕、贾建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2003年9月30日，车市公司向陆海公司发出上海车市服务中心楼工程的招标文件，陆海公司在领取招标文件的前一天即9月29日向车市公司交纳投标保证金600万元，该600万元系作为服务中心楼以及之后的商务综合楼工程的投标保证金。车市公司向陆海公司出具承诺书，表示收到600万元投标押金，中标后自然转为该工程质量、工期履约保证金，未中标立即退还陆海公司全部押金，否则由车市公司承担法律责任。陆海公司接到车市公司中标通知后，双方于2003年11月28日签订了《施工合同文件》，约定由车市公司将“上海车市服务中心楼”工程发包给陆海公司，工期90天，开工日期2003年10月28日(以甲方书面通知为准)，竣工日期2004年1月27日；合同价款为1，692，340元。陆海公司按约进场施工，至2004年2月23日完成了服务中心楼工程的三层框架结构，但由于车市公司对服务中心楼工程实施加层，故陆海公司不得不中途停工，等待设计院的修改图纸。陆海公司为此于2004年2月23日向车市公司发出了“停工通知”，车市公司亦表示将抓紧修改图纸，因图纸修改影响的工期将按实际情况相应延长。

车市公司于2003年12月1日就“上海车市商务综合楼工程”进行招标，陆海公司于2003年12月10日提交了投标书及情况汇总表，投标条件为：A－P型综合楼及室外总体的工程报价49，642，390元，包括开办费10万元及配合费72，100元；确保工期130日历天竣工交付，开工日期以建设单位和监理公司的书面开工报告为准，如延期一天愿按工程总造价的千分之二每天进行处罚；确保一次验收合格，并确保区优质结构，争创上海市白玉兰工程奖，如达不到要求，愿按工程总造价的2％进行处罚；确保达到上海市标化和文明工地的标准，如达不到要求，愿按建筑面积每平方米5元进行处罚；工程工期按商品砼施工可以确保，如建设单位要求必须采用自拌混凝土，则工程要求另行协商等。附件五专业分包项目及甲供材料清单中列明：甲定乙供材料为屋面瓦、分户门、卷帘门、外墙涂料、阳台楼梯栏杆和扶手、外墙面砖、配电箱、电子防盗门(带信报箱)，甲定乙办项目为屋面防水工程、玻璃幕墙工程、铝合金门窗工程。同时，陆海公司还提交了其制作的预算书，其中上海车市一期工程包括服务中心楼、商务综合楼A－H型报价25，334，730元，上海车市商务综合楼二期工程包括商务综合楼I－P型及室外总体报价2，600万元。

在商务综合楼工程投标后，陆海公司于2003年12月18日进场，12月26日接到监理单位上海外经工程咨询监理有限公司(以下简称外经监理)的开工指令，于12月28日正式开工挖土，开始了商务综合楼的施工，但此时相关的工程报监手续及施工许可证车市公司尚未办妥。为办理施工中的报建、报监手续，车市公司与陆海公司于2003年12月19日签订了《建设工程施工合同》两份，其中一份合同的承揽项目包括服务中心、A－H楼及室外总体的土建、安装工程，合同价款25，334，730元，另一份合同的承揽项目包括I－P楼及室外总体的土建、安装工程，合同价款2，600万元，两份合同的工期总日历天数均为160天，开工日期2003年12月18日，竣工日期2004年5月25日。2004年1月12日及3月2日，车市公司向陆海公司发出了“上海车市综合商务楼工程”I－P楼工程以及A－H楼、服务中心的中标通知书各一份，前一份中标通知书的备案日期为2004年1月12日，后一份中标通知书的备案日期为2004年3月2日。之后，双方将两份《建设工程施工合同》的签订日期予以涂改，A－H综合楼及服务中心的合同日期改为2004年3月19日，I－P综合楼的合同日期改为2004年2月19日，并于2004年4月7日在招投标管理办公室进行了备案。陆海公司出具《承诺书》，表示上述的服务中心一期工程合同(造价25，334，730元)及商务综合楼二期工程合同(造价2，600万元)仅限于报建、报监之用，具体实施仍按正式合同执行(注：当时尚未签订)。

陆海公司从2003年12月28日开始综合楼基础施工，在陆海公司施工前期，车市公司尚未办妥施工许可证，一期、二期工程的施工许可证均于2004年4月7日取得。2004年4月底5月初，商务综合楼A－P楼16幢房屋陆续主体结构封顶，主体部分验收合格时间为2004年4月30日至5月11日，备案日期为同年6月15日。

2004年6月18日，车市公司为甲方，陆海公司为乙方，双方签订了商务综合楼及室外总体工程的《施工合同文件》(即正式合同)，包括施工合同协议书、施工合同通用条款、施工合同专用条款、廉洁协议书等文件。

施工合同协议书约定：由陆海公司承建上海车市商务综合楼及室外总体工程，承包范围为工程施工图纸所显示的除招标文件分包项目清单外的所有土建、安装工程的工作内容；合同工期总日历天数130天，开工日期2003年12月28日(以甲方书面通知为准)，竣工日期2004年5月8日；工程质量标准为一次验收合格，并达到优良标准，确保区优质结构；合同价款金额49，642，390元。

合同通用条款约定：一、工程承包方式。实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包费率、包文明施工的承包方式；除合同文件有约定外，乙方若对部分专业工程采取分包应事先将分包工程和分包单位上报甲方，征得甲方同意后方可实施，并实行分包对乙方负责，乙方对甲方负责的责任制，其中桩基工程、门窗安装工程、防水工程等分包单位的资质必须提前15天上报甲方审查认可；乙方对全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。二、工程款支付方式。主体工程验收合格后10个工作日内，甲方支付至实际完成工程量造价的50％，竣工验收合格后10个工作日内，甲方支付至实际完成合同价的70％，审计结束后10个工作日内支付扣留工程总造价的5％后的余款，工程总造价的5％作为保修期的保证金。三、乙方工作。乙方须做好施工记录，隐蔽工程记录，汇集施工技术资料。负责做好施工现场安全保卫和施工现场的组织管理工作，确保达到上海市文明工地及标化工地的标准，否则按建筑面积每平方米5元向甲方支付违约金。四、工期及竣工日期。本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收(工程总验)之日，承包内容中的任何一项分部分项工程未完工或经甲方组织的验收评定为不合格，均视为工期延误。五、开工及延期开工。乙方应当按照甲方书面指定的开工日期开工。六、工期延误。因以下原因造成工期延误，经甲方代表确认工期相应顺延：1、甲方未能按招标文件的约定提供图纸及开工条件；2、甲方代表未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；3、设计变更影响施工关键节点的工期；4、一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；5、不可抗力。乙方在首次出现上述情况发生后7天内，就情况说明和延误的工期以书面形式向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后14天内审查所有情况并就事件性质决定总的延长时间，甲方逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方应按招标文件中的有关规定承担违约责任，向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的2‰；其他关键节点(如结构封顶、落脚手架)若不能按时完成，违约金为每天5，000元。误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数(不足一天的按一天计算)。甲方可从应向乙方支付的任何款项中扣除此项赔偿费用或以其他的方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。七、工程质量。工程质量标准为一次验收合格，并达优良标准，确保区优质结构，争创上海市白玉兰奖。质量标准的评定以国家或企业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方向甲方按工程造价的2％支付违约金。

八、材料设备供应。对于甲指乙供材料(指定分包)，施工单位应与业主、材料供应商(指定分包单位)签订三方合同，其中业主作为鉴证方，施工单位应对甲指乙供材料(指定分包单位)的供货、(工程)质量、进度、安全文明施工管理负全部责任。

九、竣工验收。工程竣工验收按照乙方自评、设计认可、监理核定、甲方验收的流程进行。工程完工后，乙方通过自检认为达到竣工验收条件时，应按国家和上海市关于工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告；甲方代表收到上述资料后在约定时间7天内组织有关部门进行全面验收。经甲方组织验收认为符合本合同规定的质量标准，则自验收结束之日起二周内，乙方将工程移交甲方，撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料(除收尾工程所需的以外)，并将所有承包范围内的工程清理干净。如乙方不能及时拆除或清理，对于占用的甲方将收取每平方米每天10元的租金，并有权派人强行拆除并清理，造成的费用及责任均由乙方承担。工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准，否则乙方向甲方按工程造价2％支付违约金。十、与甲方指定分包单位的配合。乙方负责对甲定乙办项目进行总承包管理并提供总承包配合，甲定乙办项目支付合同价(不含设备费)的1.5％作为乙方的总包管理及配合费，由甲方从甲定乙办项目工程款中代为扣除，并在甲定乙办项目工程验收完结后支付给乙方，乙方不再向甲定乙办项目施工单位收取其他任何总包管理及配合费用。指定分包工程和甲定乙办项目如在乙方开工前已完成，或者在乙方工程竣工后进场施工的，甲方及指定分包不向乙方支付任何费用。乙方应对本工程(包括指定分包)的质量、进度、安全及文明施工、成品保护、现场保安负责。乙方负责发放甲方、监理所发出的所述工程指令，并负责督促指定分包执行。乙方须对工程整体进度负责，熟悉各甲方指定分包工程具体要求，尤其是对影响土建施工进度的分部分项工程需特别注意，并应要求各指定分包提供专业承包的施工组织计划和进度计划，进行汇总分析，对施工程序中有矛盾的地方进行协调并找出解决办法。

合同专用条款约定：一、合同价款及调整。合同价款采用固定总价方式确定，包括的风险范围(不可调整)：材料、设备、人工价格(水泥、商品砼、钢材、未计价材料及暂定价材料除外)、工程量、定额标准和税费标准，税收标准变动等。风险范围以外合同价款可调整的范围为：1、经业主确认的设计变更及因业主方产生的增减帐；2、水泥、商品砼、成型钢筋价格变化超出投标报价±10％所产生的增减帐；3、《暂定价格材料、制品清单》所标材料价格。二、材料及设备。甲定乙办项目包括屋面防水工程、玻璃幕墙工程、铝合金门窗工程，以上项目配合费用72，089元，包干使用，并包含在合同总价内。对甲定乙办项目乙方必须负有协调、管理、配合等责任，并对其质量、工期、安全及文明施工等负全面责任。甲方分包的公建工程、室外变配电工程、上水工程、有线电视、电话网络、供气、消防、安保、绿化景观工程等项目不收配合费，乙方必须负有协调、管理、配合等责任。甲指乙供材料为屋面瓦、分户门、卷帘门、外墙涂料、阳台楼梯栏杆扶手、外墙面砖、电子防盗门、配电箱等及甲方认为有必要指定的材料等。

2004年7月19日，陆海公司向车市公司提交了《关于修改合同的意见》，要求对《施工合同文件》(以下简称6。18合同)的不合理条款作适当修改，主要是关于车市公司不再向陆海公司主张和追究违约责任问题。车市公司未给予答复。

2004年9月4日，双方召开《工程协调会议纪要》，约定：1、总体配套施工期间建设方准备工程款200万元，作为总体配套工程专项资金，支付时间为施工准备阶段支付50万元。施工单位收到款后一周内动工，在总体配套工程约完成总量的1/4、1/2、3/4时建设单位再分别支付50万元。2、施工单位做好其他外发包工程的配合工作。3、主体工程在具备验收条件时先行验收，验收合格后双方同意主体工程进行工程量核对，为总体工程竣工决算、审计作准备。建设单位根据资金运作情况，在九月底尽可能支付200万元或最迟不超过10月底支付一部分工程款(具体数额双方商定)。4、双方对于原合同中有争议的条款通过友好协商解决。此后，车市公司于2004年9月27日及11月1日各支付了50万元。

2004年9月，车市公司、外经监理与陆海公司就商务楼验收事宜签署《备忘录》：“根据本工程特殊情况，陆海提出将商务楼单体工程(除总体外)先进行验收。但考虑到工程未完全完工相关试验(详见竣工验收预检现场遗留问题汇总)不能检查，待总体完成后一旦发生相关使用功能性问题，均由施工方承担(返工维修)，监理配合业主检查至达到要求为止”。2004年9月23日，上海车市商务综合楼A－P楼竣工验收，车市公司、陆海公司、监理单位及设计单位四方在“单位(子单位)工程质量竣工验收记录表”上签字盖章，其中陆海公司与监理单位的签署日期为9月23日，车市公司与设计单位的签署日期为9月28日。2004年9月24日，外经监理出具A－P楼的“监理单位工程质量评估报告(合格证明书)”，注明“本工程完成设计文件和合同约定的全部工程量，无遗留工程量和质量缺陷”。2004年9月28日陆海公司出具A－P楼的“工程质量保修书”。2004年10月25日，车市公司向上海市南汇区建设工程安全质量监督站提交《申请报告》，提出：“上海市车市工程项目16幢商务综合楼单体工程已完成，现正全面进入室外配套工程施工阶段，为能让上海车市早日投入运行，16幢商务综合楼室内装饰提前实施，故特向贵站申请对已完成的16幢商务综合楼单体工程进行竣工预验收的请求。我公司承诺配套工程保证在2004年12月份完成，并通过竣工验收。望贵站能根据以上情况同意该16幢商务综合楼先进行竣工预验收”。但因不符合竣工验收条件，南汇区建设工程安全质量监督站未给予竣工验收许可。上海市南汇区建筑工程管理所于2008年3月25日出具《说明》，称“上海车市工程项目”于2004年10月25日提出对16幢商务综合楼单体工程竣工预验收的申请报告，但因服务中心加层手续不齐，所以未能及时验收。

2004年10月16日，陆海公司开始进行室外总体的施工，即下水及污水管道工程，至2004年10月29日下水及污水管道工程验收合格。2005年6月10日，陆海公司承建的“上海车市A－P商务综合楼”工程通过竣工验收，包括16幢单体商务综合楼及室外总体工程，工程建筑面积42，595平方米。

以上事实，有招标文件、关于保证金的承诺书、服务中心施工合同文件、服务中心楼停工通知、投标书及情况汇总表、预算书、开工指令、两份备案合同、中标通知书、陆海公司承诺书、施工许可证、6.18合同、工程协调会议纪要、商务楼验收事宜备忘录、单位工程竣工验收记录、申请报告、建管所的说明、竣工验收报告及双方当事人的陈述等证据，经庭审质证，证明属实。

双方争议的问题及相应的事实和证据：

一、关于6.18合同的效力。

陆海公司为主张6.18合同无效提供了以下证据：1、车市公司的档案机读材料，其年检情况为2006年检查待处理。证明车市公司自2006年起一直未通过年检，诉讼主体资格尚不明确，经营存在重大问题。2、车市公司在房地局的基本信息，经营范围有房地产开发及经营，资质等级为暂定，批准从事房地产开发经营日期为2003年4月16日，资质证书发证日期2003年10月15日。按照国家规定，暂定资质期限为一年，而双方于2004年6月18日签订合同已超过一年期限，故车市公司没有合法的项目开发资质，合同标的违法。3、车市公司网络信息简介，网站上称上海车市的规划建设规模为60万平方米。按照法律规定，开发25万平方米以上项目，必须由一级房地产开发资质的企业进行，车市公司作为暂定资质，明显超越资质等级，严重违法。4、车市公司的土地状况信息，载明土地使用期限为2004年2月17日至2044年2月16日，证明2004年2月17日车市公司才对项目土地具有使用权，在此之前无权让陆海公司在该土地上进行项目建设。

车市公司认为，系争工程项目就是由车市公司开发，最初只可能为暂定资质，一级资质必须达到一定的开发量才能申报。根据招投标管理法，合同的签订必须符合招投标文件内容，6.18合同是符合招投标文件精神的，而两份备案合同与招投标文件不符。项目经立项后由政府部门颁发证照，不存在违法，且即使程序违规也并不导致合同无效。

二、砂垫层(暗浜)签证工程量增加导致工期顺延问题。

在投标组成文件的商务技术标及暗浜图中，有关暗浜处理方案为，本工程基础下部局部若有暗浜或基底未达到设计持力层，采用砂石垫层进行换填。在实际施工过程中发生了砂垫层加固事项。2004年5月26日，陆海公司在回复函中向车市公司提出，施工中出现未遇见的基础层加固之事，花费了十余天时间。车市公司向陆海公司出具了有关砂垫层工程量的签证单，但是其中没有顺延工期的签证内容。在上海正弘工程造价咨询有限公司的审价报告中，有关砂垫层的工程概况编制表列出了砂垫层的机械台班分析及人工分析，其中砖瓦工324.47工日、砼工2，342.35工日、木工24.47工日、其他工1，860.07工日、普通工144.82工日，砂垫层的工程总造价为1，002，879元。

陆海公司认为，砂垫层的人工工日合计4，696。18，按照施工现场50人每天计算，应顺延工期94天。车市公司认为，砂垫层本身包含在合同工期内，仲裁庭并未支持顺延工期的主张，所谓50人每天的计算方式亦缺乏事实和法律依据。

三、工程款迟延支付导致工期顺延问题。

根据双方招投标文件精神及施工合同的约定，工程前期采用垫资方式，主体工程验收合格后10个工作日内支付至实际完成工程量造价的50％，竣工验收合格后10个工作日内支付至实际完成合同价的70％，余款在审计结束后10个工作日内支付(扣留5％的保修金)。2004年4月29日至5月11日，车市商务综合楼A－P楼主体结构验收合格。陆海公司已于2004年4月15日编制了施工产值报表上报车市公司，车市公司对之未予确认。之后，车市公司对陆海公司所报的结构封顶施工产值作了评估，按4，000万元暂估价的50％支付。2004年5月28日，车市公司与陆海公司达成口头约定，车市公司支付至结构封顶部分的50％工程款，即除去已支付的1，600万元，再支付400万元，该400万元车市公司于2004年6月25日支付到位。

陆海公司认为，车市公司逾期支付50％的结构封顶工程款，工期应顺延35天。车市公司认为，应以备案日期即2004年6月15日作为主体工程的验收合格日期，故50％工程款并未迟延支付。

四、铝合金门窗安装影响工期问题。

2004年4月28日，陆海公司致车市公司“工作联系单”提出，关于铝合金门窗制作安装需签订合同一事，我项目部一直认为施工合同未签订前，这类分包合同无法签订。建议铝合金门窗厂商先与贵方签订合同，先把备案证明办出来再说。如以后需与我公司签订合同，再签订也可以，如不需要签就算作甲供料处理也行。车市公司于2004年4月29日回复，关于铝合金门窗制作安装合同一事，拟采取甲供料方式处理，有关施工配合等事宜按招标文件精神执行。陆海公司签署意见：同意按甲供料方式处理，有关费用进直接费，配合、保修等事宜待施工合同签订后按施工合同执行。2004年5月25日至29日，综合商务楼A－P楼铝合金门窗二、三层进行了质量验收，监理单位同意验收为合格。

根据上海正弘建设工程顾问有限公司出具的《停工损失审价报告》中确认的事实，陆海公司原施工总进度控制计划中，商务综合楼的上部结构完工时间为2004年3月31日，室内外装饰开始时间为2004年3月26日，即室内外装饰(内外墙粉刷)应在上部结构完工前5天开始施工。实际施工中，上部结构完工时间为2004年5月11日，铝合金门窗框安装隐蔽工程验收日期为2004年5月29日。施工工序为铝合金门窗框安装隐蔽工程验收后方能进行外墙粉刷，因此铝合金门窗框安装隐蔽工程导致了外墙粉刷工程的延迟，时间约为24天(2004年5月5日至2004年5月29日)。陆海公司据此要求顺延工期23天，车市公司对此表示认可。

五、关于2004年7月17日至9月23日之工期剔除问题。

根据6。18合同规定，陆海公司应对本工程(包括指定分包)的质量、进度、安全及文明施工等负责，其中甲定乙办项目及甲指乙供材料应由陆海公司与各分包商签订分包合同。甲定乙办项目包括屋面防水工程、玻璃幕墙工程、铝合金门窗工程，甲指乙供材料为屋面瓦、分户门、卷帘门、外墙涂料、阳台楼梯栏杆扶手、外墙面砖、电子防盗门、配电箱及甲方认为有必要指定的材料等。至2004年4月，综合楼工程土建结构施工已接近尾声，需车市公司确定甲定乙办项目及甲指乙供材料的供应商，再由陆海公司与之签订分包合同。当时车市公司督促陆海公司尽快与供应商签订分包合同，但陆海公司提出由于总包的施工合同尚未签订(系于2004年6月18日补签)，此类分包合同无法签订。同时，双方还为工程款支付事宜发生争议处于交涉过程中。此后，车市公司分别与各分包单位及材料供应商等签订了相应的合同，除双方已确认按甲供料处理的铝合金门窗外，车市公司还签订了分户门及卷帘门购销合同、外墙涂料购销合同、屋面瓦购销合同、玻璃幕墙工程合同、防盗门及配电箱购买合同等。商务综合楼于2004年5月11日土建结构封顶后，作为总包方陆海公司的工作项目主要包括内墙粉刷、外墙抹灰、外墙涂料、混凝土地坪等，此部分内容于2004年7月17日完成并验收，此后陆海公司陆续进行了一些工程收尾阶段的整改及修补工作。但由于甲定乙办及甲指乙供的分包项目尚未全部完成，完成的分包项目亦未提供竣工验收所需资料，且因为分包合同系与业主直接签订，总包与分包在管理、协调、配合方面存在一定问题，影响了综合楼工程办理竣工验收，至2004年9月23日，车市商务综合楼A－P楼单体(不包括室外总体)竣工验收。

陆海公司认为，其已于2004年7月17日完成全部施工项目，无法办理竣工验收系因业主直接分包的项目未完成所致，与其无关，故2004年7月17日至9月23日之工期应予剔除。车市公司认为，2004年7月17日之后陆海公司仍有施工，且根据6。18合同总包应对全部工程(包括指定分包)负责，不同意剔除工期。

六、关于室外总体的工期计算问题。

根据商务标，室外总体安排在外装饰基本完成后开始施工。2004年5月24日，车市公司以工作联系函向陆海公司提出将室外总体工程抽出来另行发包，以提高建设速度。陆海公司于同年5月26日回复，争取在6月30日以前交付竣工验收，但要求车市公司必须在6月15日前完成室外配套工程(水、电、煤、电话、污水处理等)，室外总体施工图必须在月底前交项目部。2004年6月10日，车市公司将弱电管线总平面图、排水总平面图及给水总平面图交付陆海公司。

双方于2004年8月16日召开的工程例会(第31期)中就室外总体达成如下共识：由总包排一个总体施工进度计划提交业主，由业主与其他配套单位商量、洽谈，论证其他配套能否满足陆海公司总体施工进度计划，再由业主下达总体开工时间。在总体施工期间，任何配套及总包影响总体施工，均由业主和总包负相应责任。(如陆海公司下水及污水管排好后，其他配套工程不能如期完工，影响道路施工，其损失费用由业主承担。)

2004年10月16日，陆海公司开始了室外总体施工，即下水及污水管道工程，至2004年10月29日完成上述施工内容，并进行了隐蔽工程验收，由监理单位签字盖章和建设单位项目现场代表签字。2004年11月10日，陆海公司向车市公司发出“停工通知单”，告知：商务综合楼室外工程雨、污水管道凡做好的都已施工完毕，支管要等配套施工单位做好后方能施工。鉴于配套施工单位、消防、给水进度计划到12月15日完工(不包括下雨)，网络还未有计划，供电未进场，故特通知业主，我公司从今天起停工，何时开工请业主通知。停工损失业主承担，具体费用清单后补。

2004年12月13日，外经监理向车市公司、陆海公司项目部各分包单位发出“监理工作联系单”(61)，指出：商务楼室外总体配套工程，网通、给水消防分包专业单位根据现场施工状况看施工人员不够，在本月20日完成有一定难度，希望施工单位履行好各自已经生效的合同，尽量减少各自的损失。

2004年12月17日，陆海公司向车市公司发出《催讨工程款函》，称车市商务综合楼已竣工验收，室外工程停工已一个多月，要求支付工程款以发放民工工资及材料款，并要求退还投标押金600万元。

根据2007年1月8日外经监理出具的“关于上海车市商务综合楼室外消防管道工程及网通工程完工时间的证明”：1、上水工程、消防管道室外工程由业主直接发包给上海海光机电工程有限公司，整个工程施工结束验收通过日期为2004年12月30日。2、有限电视和电话网络网通室外工程由业主直接发包给中国网通工程有限公司，全部工程施工结束验收通过日期为2004年12月30日。

2005年1月5日，车市公司向陆海公司发出“工作联系单”(035)：经协商，对室外配套、后续工程施工及结算原则达成以下协议：1、室外电缆低压部分电缆埋设；2、室外消防联动及安防排管工程；3、室外路灯，以上工程开工前支付10万元备料款，开工后10天内再支付15万元材料款，工程完成并经监理及甲乙三方验收通过后支付人工工资10万元，余款待最终结算审计后支付。2005年1月8日，车市公司备忘录中提出：为了促进上海车市商务综合楼的总体进度，保证室外道路三渣铺设在2005年春节前完成，同意增付50万元专项资金用于室外道路三渣铺设。陆海公司回复意见：由于春节快到，加上资金原因，春节前完成已不可能，我们只能尽力做。

根据2005年3月9日的室外工程签证单，此期间陆海公司在为配套单位的室外总体施工质量进行整改。根据2005年4月9日的陆海公司工作联系单(63)，此时商务综合楼的施工道路工程中，雨、污水管道已全部完工，三渣已铺设60％，道理侧平石正在铺设。陆海公司提出先支付部分工程款，并排出资金给付计划，以利工程顺利完工。根据2005年5月11日陆海公司的工作联系单(65)：目前室外工程道路三渣已全部完成，人行道铺设已基本完成。原定在15日左右铺设道路沥青，与沥青厂合同定在15日进场，在7－10天铺设完成，在8公分厚粗沥青铺设完后付合同价的50％约100万元，3公分厚细沥青铺设完付至实际结算价的70％约60万元，也就是说在5月20日左右要付沥青厂100万元。根据上月公司领导与业主胡老板许总等人开协调会之精神，5月份支付我们的工程款请在近日内支付，以利于道路沥青顺利铺设完。如粗沥青铺设完不给钱，细沥青不会铺，造成损失会很大，工期只能无限期拖延。

根据2005年5月18日至20日的沥青检验合格证，沥青于此时铺设完毕，室外总体施工全部完成。随后，各施工单位对工程进行了收尾阶段的零星整改工作。2005年6月10日，陆海公司承建的“上海车市A－P商务综合楼”工程通过竣工验收，包括16幢商务综合楼及室外总体工程，不包括服务中心楼。

陆海公司认为，室外总体工期130天应另外计算，不包含在综合楼工期内。室外总体于2004年10月16日开始施工，至2004年10月29日其施工的污水管、下水管全部验收合格，此后由于配套单位影响道路施工，应由车市公司负责，故关于室外总体的施工工期为2004年10月16日至10月29日。车市公司不同意陆海公司的计算方式，认为室外总体工期应包含在综合楼工程中，实际开工日期为2004年10月16日，竣工日期为2005年6月10日，配套工程并未影响陆海公司的室外总体施工，且陆海公司作为总包应对工程的整体进度负责。

七、关于服务中心加层对综合楼验收的影响问题。

服务中心楼工程于2003年9月30日招标，商务综合楼工程(包括室外总体)于2003年12月1日招标。车市公司分别于2004年1月12日向陆海公司发出“上海车市综合商务楼工程”I－P楼工程的中标通知书，于2004年3月2日发出A－H楼、服务中心的中标通知书。服务中心楼工程的施工合同文件签订于2003年11月28日，2003年12月19日双方又签订了建设工程施工合同两份，其中一份合同包括服务中心、A－H楼及室外总体的土建安装，另一份合同包括I－P楼及室外总体的土建安装，嗣后上述两份合同的签订日期被涂改为2004年3月19日与2月19日，即中标通知书发出之后，但双方明确此两份合同仅限于报建、报监之用，具体实施仍按正式合同执行(即2004年6月18日签订的综合商务楼A－P楼及室外总体的施工合同文件)。车市公司于2004年4月7日取得了一期、二期工程的施工许可证两份，一期工程施工许可证包括综合商务楼I－P楼，二期工程施工许可证包括服务中心及综合商务楼A－H楼(注：施工许可证中对一、二期工程的划分与陆海公司预算书及承诺书中的划分相反)。

服务中心楼施工至2004年2月23日完成了三层框架结构之后发生停工，原因为车市公司需实施加层而修改设计图纸。2004年8月，服务中心楼工程恢复施工。2004年9月23日，综合商务楼16幢房屋进行了单体验收。2005年6月10日，综合商务楼工程(包括室外总体)竣工验收，一、二期工程(不包括服务中心)的竣工验收备案日期为2005年8月19日。2005年11月7日，服务中心楼工程竣工验收，备案日期为2006年11月28日(被列入二期工程)。

另外，陆海公司提供了上海市南汇区建筑工程管理所2008年3月25日出具的《说明》，称“上海车市工程项目”于2004年10月25日提出对16幢商务综合楼单体工程竣工预验收的申请报告，但因服务中心加层手续不齐，所以未能及时验收。关于施工图审查通过情况为，上海车市一、二期工程(即综合楼A－P楼)施工图设计文件于2004年2月18日审查通过，服务中心楼工程施工图设计文件于2005年6月10日审查通过。陆海公司认为，所谓服务中心加层手续不齐是指修改图纸当时未经审查通过，影响了综合楼单体的预验收。车市公司认为，服务中心楼与16幢综合楼的竣工验收系分开进行，彼此并无影响。

八、关于“区优质结构”及“标化文明工地”评比问题。

关于未能参评“区优质结构”及“标化文明工地”，陆海公司提供了2006年5月17日其代理律师向南汇区建设工程安全质量监督站副站长乔梓高所作的调查笔录，其内容为：服务中心工程加层属超出规划批准的施工范围，没有施工许可证进行施工属违法施工，申报优质结构评比必须办妥全部手续，没有施工许可证无法办理报监手续，亦无法申报优质结构工程。上海市标化和文明工地评比也是同样道理，没有施工许可证属违法施工，不符合标化文明工地的评比条件。

陆海公司据此认为，未能参评“区优质结构”及“标化文明工地”系车市公司违反基本建设程序导致，且如要参评，作为建设方车市公司必须在2004年6月底之前上报自查整顿情况，由于其违法施工，没有如期自查自报，也导致后来不符合“区优质结构”和“文明标化工地”的参评条件。车市公司不认可陆海公司的上述理由，认为陆海公司承建的工程未达到合同约定的质量标准即属违约，应承担违约责任。

九、关于临时建筑及相关设施迟延拆除问题。

2005年8月6日，车市公司向陆海公司发出“关于再次要求贵公司尽快拆除并清理全部临建及有关设施的函”，提出：贵公司承建的上海车市部分工程项目建设已经完成，由于本公司新项目工程已开始基础建设，贵公司至今还没有拆除并清理全部临建及有关设施，造成本公司无法开展新项目工程建设。请贵公司在10天内把临建及有关设施全部拆除并清理完毕。2005年8月9日陆海公司函复：拖欠工程款、不按时退回履约保证金是双方产生纠纷的根结。现工程竣工验收合格已有两个月之久，望贵司及时退回600万元保证金并再支付几百万工程款，使矛盾得以缓解。

2005年9月3日车市公司又发出工作联系单，催促陆海公司拆除临建及相关设施。2005年9月23日，车市公司发给陆海公司“工程联系单”：贵司承建的商务综合楼自2005年6月10日竣工后，贵公司未按合同约定履行义务拆除临建设施。我司曾多次口头和书面要求拆除遗留现场的临时建筑，但至今仍有部分临建尚未拆除，再次通知贵司在2005年9月26日前必须严格按合同约定拆除临建设施、清理干净，同时以书面形式向我司报结移交，并承担由此造成的一切责任。

2005年10月20日，陆海公司出具承诺书：陆海公司在上海车市工地现场施工用房承诺于2005年10月31日前拆除，如不拆除，自愿放弃。

2005年11月4日，监理单位出具“工作联系函”，对有关陆海公司在上海车市工地临时用房一事说明如下：陆海公司于2005年10月25日拆移了建在上海车市靠近沪南路的临时用房。本项目组于2005年11月4日对该临时用房及场地进行了实地丈量面积，临时用房占地面积242.17平方米，场地面积229.42平方米。

2006年5月25日，陆海公司作出《情况说明》，并由监理单位作为见证方盖章，内容为：关于车市项目部靠近沪南路的临时办公用房(注此房是由陆海公司搭建，业主、监理、陆海项目部共同办公使用的)，工程竣工后，业主、监理还在里面办公，后来监理先搬出，但业主办公室迟迟未搬出，我项目部多次口头提出要拆除该临房(因当时我公司急于要派用处)。直至2005年9月23日，业主通知我们拆除该临房，我司在2005年9月24、25日二天内将该临房拆完。

车市公司认为，陆海公司迟延拆除临时用房应按照合同承担场地租赁费。陆海公司认为，由于服务中心工程尚未竣工，陆海公司需使用临时建筑作为施工用办公场地，在车市公司催促拆除情况下，已经于2005年9月25日全部拆除。

针对双方当事人的争议并根据查明的事实和有关证据，原审法院作出裁判意见如下：

一、关于6.18合同与两份备案合同的关系及其效力。

双方当事人前后签订了四份施工合同，包括服务中心楼合同、两份备案合同及6.18合同，其中服务中心楼合同与6.18合同分别涉及服务中心楼和商务综合楼这两部分相对独立的工程，而两份备案合同则涵盖了上述两部分内容，只是根据商务综合楼的编号将之划分为一、二期工程，因此，服务中心楼合同、6.18合同与两份备案合同系同一工程项下的两套不同版本的施工合同文件。从实际履行情况及陆海公司承诺书的内容来看，双方履行的是服务中心楼合同及6.18合同，两份备案合同仅作报建、报监之用，不具有约束力。

从施工合同签订的整个过程来看，车市公司于2003年12月1日就商务综合楼工程进行招标，陆海公司于2003年12月10日提交投标书，2004年1月12日及3月2日车市公司发出了一、二期工程(包括服务中心楼)的中标通知书，至此合同关系成立，2004年6月18日双方签订了商务综合楼工程的施工合同文件。原审法院认为，6.18合同签订于中标通知书之后，与招投标文件内容一致，是双方当事人的真实意思表示，亦无违反强制性的法律法规，应认定为有效。至于2003年12月19日的两份建设工程施工合同，签订于中标之前(日期被涂改为中标通知书之后)，其内容与招投标文件相违背，双方亦明确仅作报建、报监之用，并非当事人的真实意思表示，故应认定为无效。

对于陆海公司提出的6.18合同无效的各项理由，原审法院认为：1、采用邀请招标的工程，办理施工合同备案是其应履行的一个步骤，但并非认定合同效力的必要条件，而合同内容是否与招投标文件相一致却是认定合同效力的衡量标准，对于主要条款与招投标文件相违背以致招投标程序流于形式的合同，应认定为无效。由此看来，违反招投标管理法规定的是两份备案合同而非6.18合同。6.18合同系在中标之后根据招投标文件内容签订，不存在损害其他投标人权益问题，而是否备案并不影响合同效力，故陆海公司此项合同无效的理由不能成立。2、综合楼工程于2003年12月28日实际开工时尚未取得施工许可证，故前期施工存在有违规，但此属于建管部门的行政管理范畴，并不影响合同效力，陆海公司以开工日期违法为由主张合同无效不能成立。至于竣工日期，6.18合同明确是指合同约定的工程承包内容全部完工并通过甲方组织的竣工验收(工程总验)之日，而2004年5月8日只是根据130天工期所作的推算而已，最终应以实际竣工日期为准。由此可见，6.18合同对开、竣工日期的确定系以实际开、竣工日期为准，陆海公司提出的施工期间不可能履行、施工期限约定未成立之说法不能成立。3、车市商务综合楼工程已办理了立项、规划用地、建筑及施工许可等一系列手续，属合法项目，不存在标的违法问题。至于车市公司的房地产资质的取得日期、资质时限及资质等级等，系其从事房地产开发经营行为时需予审查之内容，与本案之工程施工合同的效力无关。同样，车市公司就项目土地使用权取得时间的先后亦不影响工程施工合同的效力。4、车市公司系独立的企业法人，具有诉讼主体资格，陆海公司以未通过2006年度年检为由否定车市公司的诉讼主体资格缺乏法律依据，且以2006年度的年检情况来否定车市公司2004年所签合同的效力更属无稽之谈。综上所述，原审法院对陆海公司提出的有关6.18合同无效的理由均不予采信。

二、关于开、竣工日期的认定及工期计算。

关于开工日期。商务综合楼工程于2003年12月28日实际开工，虽然前期因尚未取得施工许可证而有违规施工存在，但此属建管部门的行政管理范畴，并不影响当事人将之作为开工日期，而在6.18合同中双方对实际开工日期再次予以确认，故应认定2003年12月28日为开工日期。陆海公司提出以6.18合同签订之日作为开工日期缺乏法律依据，不予采信。至于施工许可证迟延办理问题，原审法院认为，施工许可证应是工程开工的必备要件，没有施工许可证的施工单位可拒绝开工，但实际上陆海公司并未如此执行，而是接受甲方监理的开工指令后即行开工，至施工许可证取得之时已完成了16幢综合楼的大部分主体结构，期间亦未提出由于施工许可证未办影响施工而予顺延工期之要求，此后在签订的6.18合同中再次对2003年12月28日作为开工日期予以确认，故对其提出以2007年4月7日施工许可证取得之日作为工期起算点的主张不予采信。

关于竣工日期。6.18合同中明确约定，竣工日期为合同约定的工程承包内容全部完工并通过甲方组织的竣工验收(工程总验)之日，陆海公司全部完成工程承包内容(包括综合楼单体及室外总体)并经竣工验收合格的日期为2005年6月10日，故应认定此日期为竣工日期，而2004年9月23日只是综合楼单体的竣工验收日期，室外总体尚未施工，不能认定为竣工日期。至于6.18合同中所述的竣工日期2004年5月8日，只是根据合同约定的130天工期进行推算而得出的合同竣工日，并非实际竣工日期，不存在合同约定与客观事实不符的问题。此项工期约定的本意并非在合同签订之日即要求陆海公司承担违约金，而基于本案工程开工在先、合同签订在后之情况，即便双方在签订合同之时即对之前发生的违约行为作出约定亦无不可，陆海公司以此为由否定合同对竣工日期的约定不能成立。

关于工期顺延，陆海公司提出了以下几方面抗辩理由：1、砂垫层(暗浜)增加工程量；2、工程款迟延支付；3、铝合金门窗安装影响施工；4、分包项目拖延工期；5、室外总体工期另行计算；6、服务中心楼影响综合楼验收。原审法院认定意见为：

1、砂垫层(暗浜)增加工程量。在投标组成文件的商务技术标及暗浜图中有暗浜处理方案，可见陆海公司投标时已考虑到暗浜的可能存在，故此部分工程内容应纳入130天工期之内。施工过程中，陆海公司曾提出砂垫层加固花费十余天时间，车市公司虽有出具砂垫层工程量的签证单，但未有顺延工期的签证内容，故顺延工期依据不足。至于陆海公司提供的审价报告，其中有关砂垫层的机械台班分析及人工分析系对此部分工程造价的计算，即以各工种的工日数乘以相应的人工单价从而计算出人工费。现陆海公司以施工现场50人每天计算，将人工工日合计数除以50人，并得出应顺延工期94天之结论，其主张既缺乏事实依据，又属基本概念错误，故不予采信。

2、工程款迟延支付。根据6.18合同约定，主体工程验收合格后10个工作日内应支付至实际完成工程量造价的50％，商务综合楼于2004年5月11日主体结构封顶并验收合格，故50％的工程款应于2004年5月21日之前支付。根据车市公司对陆海公司施工产值所作的评估，双方商定按4，000万元暂估价的50％支付，除去已支付的1，600万元之外，再支付400万元。该400万元工程款于2004年6月15日支付到位，迟延支付达35天，故陆海公司要求顺延工期35天予以支持。车市公司提出以备案日期即2004年6月15日作为主体工程的验收合格日期与合同约定不符，不予采信。

3、铝合金门窗安装影响施工。《停工损失审价报告》中对铝合金门窗安装影响总包的内外墙粉刷已作出认定，延迟时间约为24天，陆海公司据此要求顺延工期23天，车市公司亦表示认可，故原审法院确认给予顺延工期23天。

4、分包项目拖延工期剔除问题。根据6.18合同，陆海公司应与业主指定的材料供应商(指定分包单位)签订合同，并对甲定乙办及甲指乙供项目(指定分包单位)的供货、(工程)质量、进度、安全文明施工管理负全部责任。但在履行过程中甲定乙办和甲指乙供项目的合同签订发生了变化，即合同系由车市公司直接与各材料供应商(指定分包单位)签订，而非由作为总包方的陆海公司签订，由此造成总包与分包在管理、协调、配合方面存在一定问题从而影响工期。从实际情况看，陆海公司在土建结构封顶后的主要工作内容为内外墙粉刷和混凝土地坪，上述项目于2004年7月17日完成并验收，而指定分包项目此时尚未完成，即使已完成的分包项目亦未及时提供竣工验收所需资料，故一定程度上影响了商务综合楼单体工程的验收。同时本院亦注意到，对于指定分包项目由业主直接签订合同事宜双方并未达成一致意见，而是由于双方在合同履行中发生争议，陆海公司表示其无法签订分包合同，才由车市公司与各指定分包单位直接签约，而当时双方的争议涉及工程款支付、总包施工合同未签订以及分包单位的指定等诸多问题，难以将责任单纯归咎于某一方。综合上述因素本院认为，将2004年7月17日至9月23日之工期完全剔除与合同约定不符，且期间陆海公司自身还在进行综合楼收尾阶段的整改工作，但将指定分包项目造成的工期滞后责任全部归由陆海公司承担亦不合理，故酌情剔除其中38天工期，计算工期30天。

5、关于室外总体的工期计算。根据招投标文件及6.18合同，室外总体应安排在外装饰基本完成后开始施工，且包含在总工期天数内，陆海公司以车市公司擅自变更室外总体与综合楼同时施工、同时竣工为由，要求将室外总体工期分别计算缺乏依据，且与合同约定不符。但是，室外总体在施工中存在各项目之间的交叉配合问题，双方在工程例会中亦明确，总体施工期间由于配套工程或总包工程影响室外总体施工进度，分别由业主与总包负相应责任。从实际履行情况看，陆海公司于2004年10月16日开始室外总体部分的下水及污水管道施工，至2004年10月29日完成上述施工内容并进行隐蔽工程验收，其中支管要等配套单位完工后方能施工，而配套部分的室外消防管道工程及网通工程的完工时间为2004年12月30日，故从2004年10月29日至2004年12月30日的等工期间应扣除在工期之外。从2004年12月31日至2005年6月10日竣工验收期间，陆海公司进行了剩余部分的室外总体施工内容，应计入工期。根据工作联系单的内容来看，当时双方的主要争议在于工程款的支付方面，即陆海公司对车市公司的工程款支付数额与进度不满，要求加大付款力度，而车市公司未能满足陆海公司的要求，从而造成工期拖延。原审法院认为，根据招投标文件及6.18合同，本工程系采用垫资方式施工，合同规定的付款方式为主体工程验收合格后10个工作日支付至实际完成工程量造价的50％，竣工验收后10个工作日支付至实际完成合同价的70％，虽然此项约定对作为施工方的陆海公司而言甚为不利，却也是陆海公司为争取工程而给出的优惠条件，属双方的真实意思表示，亦不违反强制性法律规定，应为有效。但在施工过程中，有关工程款的支付争议始终存在，主要表现为陆海公司基于垫资压力过大要求提前支付工程款并退还押金，而车市公司虽同意与陆海公司协商并支付了部分工程款，但双方始终未达成一致意见，在室外总体施工阶段亦存在此问题。原审法院认为，既然陆海公司承诺垫资施工，则不能因为此合同条款于其不利而随意推翻，施工中不得以甲方不付工程款为由拖延工期，故配套施工完成后的室外总体施工期间应作为陆海公司的施工工期。

6、服务中心楼对综合楼验收的影响。服务中心楼与商务综合楼系相对独立的两部分工程，其施工合同分别签订，竣工验收亦分开进行。服务中心楼在施工过程中由于加层修改图纸而停工当属事实，其修改后的施工图设计文件于2005年6月10日审查通过。陆海公司提出，由于服务中心楼加层手续不齐影响了综合楼单体的预验收，并提供了南汇区建管所的《说明》。本院认为，综合楼单体验收不能作为工程的竣工验收日期，故服务中心楼加层手续不齐因素对综合楼单体验收的影响与工期认定并无关系。原审法院亦注意到综合楼竣工验收日期与服务中心楼施工图设计文件审查通过日期相同的问题，但陆海公司并未提供证据证明2005年6月10日办理竣工验收是由于服务中心楼施工图设计文件的审查手续拖延所致，而从室外总体的施工节点看，陆海公司完成最后一步工序即道路沥青铺设的时间为2005年5月20日，此后尚需进行一些零星收尾工作，故即使服务中心楼施工图设计文件的审查手续滞后影响了竣工验收手续的办理，其影响程度亦不严重，故对此因素不作顺延工期的考虑。

综上所述，对陆海公司的工期计算为：开工日期为2003年12月28日，竣工日期为2005年6月10日，顺延工期因素包括：工程款迟延支付顺延35天，铝合金门窗安装顺延23天，分包项目拖延工期剔除38天，至商务综合楼单体竣工验收(2004年9月23)所用工期为174天。室外总体阶段，从2004年10月16日至10月29日所用工期14天，此后至2004年12月30日配套工程施工阶段工期予以扣除，从2004年12月31日至2005年6月10日的162天计入工期，室外总体所用工期为176天。两者相加，陆海公司实际使用工期为350天，较合同约定工期130天逾期220天。根据6.18合同，工程不能按合同工期竣工，每延误一天，施工方应按合同结算造价的千分之二支付违约金，此违约金标准明显过高，陆海公司提出调整为每天万分之二较为合理，故予以采信。但陆海公司以车市公司因工期延误盈利为由要求取消违约金(即调整为零)的主张缺乏法律依据，不予支持。据此，按照工期逾期220天，每天以合同价的万分之二计算，陆海公司应承担的逾期竣工违约金为2，184，265元。

三、关于“区优质结构”及“标化文明工地”评比问题。

上海车市商务综合楼工程及服务中心楼工程开工时未取得施工许可证，未办理报监手续，存在违法施工现象，因而不符合“区优质结构”及“标化文明工地”评比条件，此项责任不应由施工方陆海公司承担。另外，施工过程中甲定乙办和甲指乙供分包项目的合同签订亦发生了变化，即原由陆海公司与指定分包商签订的合同改为由业主车市公司直接签订，此部分分包项目实际上已由分包商直接对业主负责，若仍将之纳入陆海公司工程质量标准的考核范围亦不合理。故对车市公司要求陆海公司承担工程质量违约金992，848元和标化文明工地违约金212，645元的两项诉讼请求不予支持。

四、关于逾期拆除临时建筑的场地租金。

根据6.18合同约定，陆海公司应于验收结束后两周内移交工程，并撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料(除收尾工程所需的以外)，如不能及时拆除和清理，占用场地将按每平方米每天10元收取租金。在商务综合楼工程于2005年6月10日竣工验收后，陆海公司并未及时拆除临时建筑。关于临时建筑的具体拆除日期双方存在争议，从证据来看，在车市公司屡次催促下，陆海公司于2005年10月20日出具承诺书，承诺于2005年10月31日前拆除，如不拆除则作自愿放弃，说明此时临时建筑尚未拆除，再结合2005年11月4日监理单位的“工作联系单”之内容，应认定实际拆除日期为2005年10月25日。陆海公司2006年5月25日之《情况说明》虽由监理单位作为见证方盖章，但此份证据内容系陆海公司自述，且事隔大半年之后制作，距事件发生之时较久，其可信度不及监理单位于2005年11月4日作出的“工作联系单”。另外，该份《情况说明》中的表述与陆海公司自己出具的承诺书及监理单位的“工作联系单”均不相吻合，故对该份证据不予采信。至于陆海公司所称由于服务中心楼尚未竣工，仍需使用上述临时建筑，故不予拆除之理由，系于本案诉讼中才提出之观点，在车市公司催促其拆除临时建筑时陆海公司并未以此为由提出异议，在其承诺书中亦未提及，且陆海公司对此亦未提供相应证据，故对此不予采信。按照临时建筑占地面积242.17平方米和场地面积229.42平方米计算，从2005年6月25日至2005年10月25日取整数120天，陆海公司应承担的场地租金为565，908元。

五、关于600万元投标保证金返还问题。

陆海公司于工程投标之前支付了600万元投标保证金，按约定在中标后转为工程质量、工期的履约保证金，并在工程竣工验收后予以返还。现工程已竣工验收并投入使用，该600万元投标保证金理应返还给陆海公司。关于投标保证金的利息，应从竣工验收后即2005年6月11日起算，按照同期银行贷款利率计算。

综上所述，双方签订的6。18合同合法有效，陆海公司应承担工期延误违约金2，184，265元、逾期拆除临时建筑的场地租金565，908元，车市公司要求陆海公司承担工程质量违约金和标化文明工地违约金的诉讼请求不予支持。车市公司应返还陆海公司投标保证金600万元及其利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款的规定，于2008年6月13日作出如下判决：

一、被告上海陆海建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海车市置业发展有限公司工期延误违约金人民币2，184，265元；

二、被告上海陆海建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付原告上海车市置业发展有限公司逾期拆除临时建筑的场地租金人民币565，908元；

三、原告上海车市置业发展有限公司要求被告上海陆海建设集团有限公司承担工程质量违约金和标化文明工地违约金的诉讼请求不予支持；

四、反诉被告上海车市置业发展有限公司应于判决生效后十日内返还反诉原告上海陆海建设集团有限公司投标保证金人民币600万元并承担利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2005年6月11日起计算至判决生效之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币215，947元，由原告上海车市置业发展有限公司承担人民币105，947元，被告上海陆海建设集团有限公司承担人民币110，000元。反诉案件受理费人民币30，864元，由反诉被告上海车市置业发展有限公司承担。

判决后，车市公司不服，提出上诉称：

1、工程款迟延支付不成立。系争工程于2004年6月15日验收备案，按照约定工程款支付截止日为6月25日，而该日前已付工程款2020万元，超过了2000万元。此外，即使按5月21日计算，车市公司实际应当支付的工程款应为1500余万元，而车市公司已付1600万元；

2、分包项目工期应当作为总工期予以计算。陆海公司收取了总包配合费，应当承担总包职责，相应的分包工期原审法院予以剔除没有依据。且分包的施工工期属于合理期限，应当予以据实计算；

3、室外总体工程的工期应当予以计算。消防和网通是室外总体工程的一部分，相应的施工期限应当计算在内，原审法院予以剔除没有依据；

4、违约金不应当调整。每天千分之二的违约金是双方约定的条款，应当遵照执行。由于陆海公司的违约行为导致车市公司损失，损失超过了违约金，故不存在违约金过高的问题；

5、“区优质结构”和“标化文明工地”的违约金应当予以计算。由于陆海公司未完成工程质量，理应承担合同约定的违约责任；

6、投标保证金应当在结算中抵扣。600万的投标保证金在合同履行之时已变更为工程质量及工期的履约保证金，由于陆海公司的违约行为，该保证金依约应当予以抵扣，不应当返还。综上，请求二审撤销原审判决第一项，改判支付工期延误违约金37，132，508元；撤销原审判决第三项，改判支付工程质量违约金992，848元，支付标化文明工地违约金212，645元；撤销原审判决第四项，改判不应当返还保证金600万元和利息。

陆海公司辩称：

1、关于迟延支付工程款，合同约定为验收工作日后十天内支付实际完成工程量的50%，现验收日为5月11日，实际完成工程量双方审核估算为4000万元，故车市公司未付足工程款；

2、关于分包工程工期，该分包工程由车市公司直接分包，由于车市公司未付工程款，导致分包工程拖延，责任在于车市公司；

3、关于室外总体工程的工期，双方在工程例会中明确，任何配套影响总体工程的，由车市公司承担责任。该室外工程由车市公司直接分包的分包单位责任导致工期拖延，相应工期应当剔除；

4、关于违约金，车市公司没有损失，违约金应当不予计算，且本工程经司法审计为5000余万元，另有1000余万元未获支持，导致陆海公司损失很大，如果工期违约按照约定的计算，将导致显失公平的后果；

5、关于区优质结构及标化文明工地的评比问题，原因在于车市公司施工程序违法，导致不能参加评比，责任在于车市公司；

6、关于保证金问题，投标保证金变更为履行保证金是车市公司的单方意思表示，陆海公司不予认可，且双方约定在竣工验收后予以返还，故不应当予以抵扣。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

二审审理过程中，车市公司提供了“石家庄市裕华区人民法院的民事裁定书”和“协助执行通行书”，以陆海公司在上述裁定书所涉案件应支付的律师费达200多万元为由，证明陆海公司在系争合同中取得了高额的违约利益，从而主张违约金不应当予以调整。陆海公司认为该书面证据指向的律师费是由十几个案件的组成，不能证明车市公司的主张。本院认为，车市公司提供的证据，与其所要证明的观点之间没有关联性，本院不予采信。

根据车市公司与陆海公司的诉辩主张，本院对双方的争议焦点问题分述意见如下：

1、关于工程款是否延期支付问题

根据合同约定，主体工程验收合格后10个工作日内，车市公司支付至实际完成工程量造价的50%。系争工程于2004年5月11日主体结构封顶并验收合格，车市公司主张于6月15日验收备案日开始计算，与约定不符，本院依法不予采信。陆海公司于2004年4月15日编制施工产值报表上报车市公司，车市公司对之未予确认。之后，车市公司对陆海公司所报的结构封顶施工产值作了评估，按4000万元暂估价的50%支付。故现车市公司主张按合同约定的工程款而非实际完成的工程量计算支付款，缺乏合同依据，本院不予支持。原审基于上述事实，认定车市公司迟延支付工程款35天，并顺延相应工期，符合合同约定，本院依法予以确认。

2、关于分包项目工期是否剔除的问题

按照合同约定，陆海公司应当就分包项目的施工管理负全部责任。但系争工程在实际履行过程中变更为由车市公司直接与指定分包单位签订合同，而指定分包单位的施工项目完成在后或完成以后未及时提供竣工验收资料，导致分包项目延期。由于在该合同履行过程中，车市公司与陆海公司均有过错，原审基于上述事实酌情剔除38天工期，与法不悖，本院予以认可。车市公司上诉将上述工程拖延的工期全部归责于陆海公司，与事实情况不符，本院难以支持。

3、关于室外总体工程配套部分工期是否剔除的问题

陆海公司于2004年10月16日开始室外总体施工，10月29日完成施工内容并进行了隐蔽工程验收，其后由于配套部分的室外消防管道工程及网通工程未完成而停工，停工日期为10月29日至12月30日。根据双方例会精神，总体施工期间由于配套工程或总包工程影响室外总体施工进度，分别由业主与总包负相应责任。因此，该配套工程影响的工期应当由车市公司承担。原审法院将该工期予以扣除，并无不当，本院予以维持。

4、关于违约金是否应当调整的问题

合同约定延期竣工违约责任为每日合同结算造价的千分之二，该约定标准明显过高。车市公司主张其实际损失远远超过该违约金，但未提供相应证据。原审基于上述事实，综合考虑工程的实际情况，酌情予以调整，符合法律规定，并无不当。每日万分之二的违约金比较合理，本院予以认同。

5、关于区优质结构及标化文明工地违约金的问题

由于系争工程开工时未取得施工许可证，未办理报监手续，工程加层的行为亦超出规划批准的范围，因此系争工程在手续上无法申报优质结构工程和标化文明工地。而上述原因均是建设方车市公司的责任，现车市公司认为陆海公司应当承担违约责任，缺乏依据。原审法院据此判决对车市公司主张的该违约责任不予支持，有事实依据，本院依法予以维持。

6、关于保证金是否予以抵扣的问题

陆海公司在招标过程中向车市公司支付投标保证金600万元，车市公司收到以后，出具承诺书，表示收到600万元投标押金，中标后自然转为该工程质量、工期履约保证金。该意思表示是车市公司的单方意思表示，未经陆海公司认可，故依法对陆海公司没有约束力。车市公司现以投标保证金已转化为履约保证金为由，要求保证金予以抵扣，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原判事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币215，947元，由上诉人上海车市置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　洁

代理审判员　马　红

代理审判员　赵　超

二00八年九月十日

书　记　员　赵　慧