案例推荐人：吴静律师

承包方没有按合同约定的程序在施工合同履行中提出索赔请求，在诉讼中法院未支持承包方提出的索赔请求。

中国水利水电第三工程局诉汉中市汇鑫能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

陕西省汉中市中级人民法院民事判决书

（2007）汉中民初字第22号

原告中国水利水电第三工程局。

被告汉中市汇鑫能源开发有限公司。

原告中国水利水电第三工程局（以下简称“水电三局”）与被告汉中市汇鑫能源开发有限公司（以下简称“汇鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告水电三局的委托代理人柳清泉、何运书，被告汇鑫公司的委托代理人黄成林、许斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告水电三局诉称：2003年2月20日原告受被告邀请，以第二中标人身份于2003年4月21日签订了《水利水电建筑工程施工合同》，即云河电站附属工程合同。2003年5月11日被告又将两河口电站土建主体工程承包给原告，签订了《云河水利水电建设工程施工合同》，同日，双方还签订了《云河水利水电建设工程施工合同补充协议》。原告于2003年5月20日开工，共完成了合同内工程和变更工程，2005年3月22日竣工验收，并试运行评定为优良工程，工程总价1021.9191万元。请求判令被告支付工程欠款1519933.17元、工程索赔款72万元以及竣工后的欠款行息27.9万元和诉讼费。

原告水电三局提交以下主要证据：1、《水利水电建筑工程施工合同》、《云河水利水电建设工程施工合同》以及补充协议。用以证明原、被告权利、义务的合法性。2、两河口电站工程完成工程量及费用决算审批表，用以证明以合同约定内容对工程量及费用双方签字认可无异。3、参加两河口水电站工程竣工验收人员签字表和云河水电工程建设指挥部给原告的奖励证书，用以证明涉案工程验收并被评为优质工程。4、两河口水电站工程款支付情况说明，用以证明被告已支付工程款数额。5、原告索赔72万元报告及两河口电站工程施工合同的违约说明，用以证明原告索赔的理由和依据。6、云河电站工程款欠款利息计算单，用以证明被告下欠工程款应当支付的利息。

被告汇鑫公司辩称：一、原告诉称“工程于2005年3月22日竣工验收”与事实严重不符。约定的开工日期为2003年5月20日，该工程于2005年3月22日进行了初验，2005年4月26日经电站并网，原告应及时提供完整的竣工结算资料申请竣工验收，但原告到2005年10月从工地撤出人员未向答辩人提供竣工资料，致使工程至今未能竣工验收，2005年3月22日所进行的工作仅是水工部分的初验工作。二、原告诉称“至今还拖欠工程款151万余元、欠款利息27.9万元、工程索赔款72万元”无相关事实和法律依据。1、本案工程于2005年3月22日经过初验后，答辩人曾多次要求原告提供竣工资料，但原告未提供，导致该工程至今未进行竣工验收和竣工结算。而答辩人已支付给原告的工程进度款累计达788.78万元，早已超过了合同约定的应付款，故剩余工程款尚不具备支付条件。2、答辩人已按合同约定向原告支付了工程进度款，法律规定利息从应付工程款之日计付，故原告诉求的“拖欠工程款利息”不能成立。3、合同约定索赔要有正当理由且具有索赔事件发生的有效证据，并应于索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知书。而原告于2005年8月15日向答辩人递交的索赔报告，超过了合同约定的索赔时效，列举的索赔项目无有效证据且不属于约定索赔事项，故其诉求“工程索赔款”无事实和法律依据。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告汇鑫公司提交以下组证：1、企业法人营业执照。证明被告主体资格合法。2、施工合同。原、被告双方签订的合同的真实性、合法性。3、水工部分初验结论等。证明并非是对整个工程的竣工验收。4、竣工终验申请报告等。证明原告未提供竣工资料，工程至今未验收，剩余工程款尚不具备支付条件。5、电站施工索赔项目报告。证明原告超过索赔时效，其索赔项目不符合合同规定。6、支付工程款进度票据。证明被告超额支付工程进度款，被告并未违约。7、合同履行情况的说明。证明被告并未违约，是原告违约。

原、被告对双方所提交的证据的真实性不否认，但相互否认证据的证明目的和作用。

经审理查明，2003年4月21日，原告水电三局与被告汇鑫公司签订《水利水电建筑工程施工合同》，由原告为被告修建南郑县两河口水电站防洪堤工程、进厂公路桥工程、宿办区楼土墙工程，工程概算预价款69.21万元，除部分材料外，实行包工、包工期、包质量、包安全的承包方式。同年5月11日，原、被告又订立《云河水利水电建设工程施工合同》及《云河水利水电建设工程施工合同补充协议》，即为云河电站主体工程。双方约定：合同签字生效后5日内原告向被告交保证金6.8万元，被告按结算金额的85%付工程款，合同价款为793.71万元，实际工程价款以技设施工图标定工程、图纸以外工程、临时工程的竣工结算价款为准。2004年1月12日为合同约定的工程完工期。就所签施工合同价款结算约定：1、土建工程款下浮8%；2、压力管道的制安工程款下浮10%；3、下浮款项在月度结算中予以体现。双方还对违约、索赔和争议事项在合同的通用条款和专用条款中进行了约定，即：39条不可抗力1.2.3款，施工设备为承包人的，其损失由发包人承担；保险：40.2运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用。40.3发包人可以将有关保险事项委托承包人办理，费用由发包人承担。合同专用条款37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）双方协商解决。（2）若双方不能达成调解意见，在工程所在地人民法院提起诉讼。2003年6月2日被告向原告发出开工通知，时至2005年3月22日原、被告双方及云河水电指挥部共同对涉案工程进行了竣工验收，并试运行评为优良工程。至此，被告即接收涉案工程，同年4月26日并网运营至今。根据原、被告签字认可的“两河口电站工程完成工程量及费用决算审批表”，涉案工程总造价为1021.9191万元，被告自2003年5月——2006年4月先后以银行转帐、现金支付以及以车抵款、垫付水泥款方式，共向原告付款845.5万元。现被告尚欠付原告工程款176.4191万元（含总价款的4%的保修金40.8767万元）。原、被告双方对工程总价款及已付款数额确认无异。

本院认为，原、被告签订的《水利水电建筑工程施工合同》、《云河水利水电建设工程施工合同》以及《云河水利水电建设工程施工合同补充协议》合法有效，应受法律保护。原告根据合同约定，全部履行建设义务，被告应当依照双方核定的完成工程量和费用决算向原告支付下欠工程款，并按照银行同期贷款利率支付利息。被告虽对工程决算提出抗辩，认为双方并未实际进行竣工结算，但是涉案工程已经进行验收，且被告接收营运至今。在履行合同过程中，原、被告对完成工程量及应支付费用所作的签认是客观真实和有效的，原、被告对涉案工程总价款及已经支付的工程款并未有任何异议，故被告的抗辩理由不成立。原告提出的索赔请求中，被洪水淹没的损失28.9272万元，由被告赔偿。因为原告在损失发生后向被告提交了报告，计算有损失数额，但被告对此未答复，根据合同的通用条款对不可抗力和保险的约定，被告应当给予赔偿。对原告提出的停电损失，被告未按时支付工程预付款待工损失以及钢材涨价、施工图纸不到位等原因所造成的损失索赔请求，由于原告对被告核签的工程量及费用无异，且据合同的专用条款关于“争议”的约定，原告并未在履行合同过程中行使权利，故诉请索赔理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条一款、第一百六十九条一款和最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，判决如下：

一、被告汇鑫公司向原告水电三局支付下欠工程款176.4191万元，并偿付自2005年4月20日起至2008年6月10日止期间的利息331211.74元（4%保证金408767.64元自2006年4月20日起息）。

二、被告汇鑫公司赔偿原告水电三局损失28.9272万元。

上列给付内容，限被告汇鑫公司于判决生效后三个月内履行。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费26950元，由被告汇鑫公司负担；鉴定费7000元，原、被告各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判 长　　杨新海

审 判 员　　杨利刚

审 判 员　　张建荣

二〇〇八年六月十七日

书 记 员　　赵　琦

张龙朋