江苏省常州市中级人民法院民事判决书

(2012)常民终字第569号

　　上诉人（原审被告）常州华天房地产开发有限公司。

　　被上诉人（原审原告）常州建工项目管理有限公司（原常州建工监理咨询有限公司）。

　　上诉人常州华天房地产开发有限公司（以下简称华天公司）与被上诉人常州建工项目管理有限公司（以下简称建工公司）建设工程监理合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2012年3月19日作出（2011）新民初字第1418号民事判决，上诉人华天公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2006年11月7日，本案双方当事人签订委托监理合同，约定由建工公司为华天公司开发的常州华亭苑一期精装修工程进行监理，监理范围为华亭苑一期1某、2某、3某房室内装饰项目、水电安装（含所有强弱电）、空调安装、门窗安装及室内所有配套工程及保修阶段的监理，监理工作内容为：委托监理范围内施工质量控制、进度控制、成本造价控制、合同信息管理、安全文明施工管理、施工协调、设计咨询服务、工程前期及竣工验收阶段的相关事务性服务，监理报酬为装修总造价（总投资）的1%，并明确双方同意监理费将按工程总造价（审计后的造价）的调整而调整，合同中预估装修总投资为2300万元，监理费按此计算为23万元，并约定监理费尾款待结束监理工作并向委托人移交所有的资料后一周内一次付清。之后，华天公司与深圳海外装饰工程有限公司签订了上述工程的装修施工合同，合同金额为10245281.87元。建工公司也到场履行监理工作。施工过程中，涉及中央空调、智能化系统、房间木门、橱卫吊顶、橱柜、地板、1某大厅、雨蓬等均由材料供应商直接安装调试合格完毕。2007年11月2日，装饰装修工程均完工，并进行了竣工验收，验收结论为合格，双方及装修公司均在验收记录上加盖公章予以认可。2008年7月1日，华天公司与装修公司进行了结算并签订了结算协议，确认结算价为11002384.39元。之后，建工公司于同年11月出具了装修工程监理费结算明细表，其中施工总包投资额为1024.628万元、中央空调投资额为713万元、智能化投资额为222.469万元、橱柜投资额为312.48万元、厨卫吊顶投资额为48万元、地板投资额为169.75万元、1某大厅投资额为25.376万元、雨蓬投资额为11万元，合计2789.749万元，并明确此总造价中未包含洁具、墙地砖、热水器、灶具、水池和浴霸，至此时华天公司已付装修监理费18万元，尚余98970元，同时，建工公司出具的华亭苑工程咨询费结算单明确为：华亭苑一期工程建安施工阶段监理费为22.5万元，已付21.375万元，尚应付1.125万元，华亭苑一期精装修施工阶段监理费按投资额2789.749万元计算为27.897万元，已付18万元，尚应付9.897万元，华亭苑二期建安工程招标代理咨询费为2.1万元，合计尚应收款为13.122万元。此前已收款的相应监理费发票已开具给华天公司。2009年1月20日，建工公司向华天公司开具了华亭苑二期招标代理咨询费发票，金额为2.1万元，同日华天公司收到后即将此款支付给建工公司。同年4月13日，建工公司向华天公司开具了监理费发票，金额为11.022万元，并在备注中注明为一期施工阶段1.125万元、二期精装修9.897万元，合计11.022万元，同日，华天公司出具了加盖公司发票专用章的收条1份，载明收到上述发票，款项暂未支付，并填写了“最终应付金额以双方决算金额为准”的内容。此后，双方为监理费金额问题协商款成，华天公司也未支付上述款项。2010年7月6日，建工公司向华天公司发出律师函，要求华天公司确认尚欠建工公司监理费金额是否110220元，如有异议，请即联系对账，如无异议，在本月内付清。此后，华天公司仍未支付，也未回函给建工公司。建工公司诉至法院，要求华天公司立即支付尚欠监理费110220元，并承担本案诉讼费。

　　审理中，双方对于本案涉及的土建部分监理费和二期招标代理咨询费的事实和金额以及华天公司实际支付给建工公司监理费金额均无争议。建工公司提供了装修工程质量竣工验收记录，华天公司对此予以认可，关于华天公司要求建工公司提供装修监理中的相关监理工作记录，建工公司认为在所有装修工程已竣工验收后，不需要再行提供工作记录，竣工验收结论为合格足以证明其已履行了相关约定的监理职责；建工公司提交监理费结算单及《江苏省建设工程监理服务收费管理暂行办法》（该文件中明确收费标准的工程概（预）算包括建筑安装费、设备购置费），作为证据以证明其收费计算方法的合理性；华天公司认为上述结算取费依据和证据均不足，监理费收费仅应以装修工程实际装修金额为基准，不应包括装修公司未实际施工而由华天公司在直接向供应商购买并由供应商实际安装、调试合格的中央空调、智能化等内容。由于上述项目费用实际发生，建工公司计算金额源自其在监理过程中了解的相关合同金额，但提出当时并未保管相关合同，对结算价因未参与结算故也不清楚，华天公司认为仅凭建工公司单方面制作的结算单且建工公司并无合同依据提交的情况下，不能认定建工公司所主张的合同金额成立；对此，法院认为华天公司作为上述事实证据的持有人应负有举证责任，要求华天公司就此部分发生的金额提供证据，但华天公司在规定的举证期限内未予举证，并坚持已见不愿举证。

　　原审法院认为，依法成立的合同合法有效，当事人均应严格遵守履行，守约方有权要求违约方承担继续履行合同、支付合同约定款项的权利。本案中，双方签订的委托监理合同合法有效。双方争议于装修工程的委托监理约定的监理费收费基准中的装修总造价是否包括装修公司施工之外、由华天公司直接向供应商订购并由供应商直接安装调试完毕的部分金额以及建工公司是否有证据证明其已按委托合同的要求履行了监理职责。1、关于是否履行监理职责争议。建工公司提供了装修工程竣工验收记录，按照合同约定，监理合同的终止履行条件是监理人向委托人办理完竣工或者工程移交手续、承包人和委托人已签订合同保修责任书、监理人收到监理报酬尾款，保修期间的责任则由双方在合同条款中另行约定，故华天公司作为委托人，在收到监理公司参与的竣工验收记录、工程也已移交给华天公司时，此监理合同中的装修施工阶段的监理义务即应视为完成；同时监理合同相应条款还明确了当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知，并在十日内未收到答复的，可终止委托监理合同，但华天公司在审理中也未提出发出上述通知的事实；同时按监理合同的约定，监理完成后相关的监理资料均应交由委托方保管，因此，华天公司作为委托人在工程竣工验收合格并交付后再行要求监理人提供其他监理工作证据也与常理不符，故法院认定建工公司已按委托监理合同的约定履行了相应监理义务，华天公司就此提出的抗辩理由缺乏事实证据，法院不予采纳。2、关于装修监理费取费标准争议。有关监理收费文件中明确“包括建筑安装费、设备购置费，但不包括征地拆迁、建设单位管理费、各类规费、工程保险费和不可预见的其他费用”，而且双方在监理合同中关于监理费计算确定了装修总造价的1%，其计算依据为装修总造价约2300元并据此初步确定监理费为23万元，并明确了按实际调整，装修总造价并不单指装修公司施工内容，在商品房精装修中投入的总造价还应包括开发商向业主提供的普通意义上的装修内容之外的部分，而双方争议的中央空调、智能化、柜橱、橱卫吊顶、地板、1某大厅、雨蓬等均属于上述精装修范围之内，且此内容与监理合同约定的监理范围也是相对应的，故建工公司要求将此部分计入装修总造价的主张于法有据；虽然建工公司未能提供上述部分的合同造价或结算造价，但现有证据表明华天公司作为上述合同的一方当事人、付款人，应持有相关的造价结算依据，因其证据提供后可能对其不利而拒绝提供，应依法推定上述不利证据所载明的内容成立，即建工公司所主张的造价金额成立；法院据此认定华天公司应结付的装修总造价部分的监理费为27.897万元。综上，双方之间的该工程监理费（含咨询费）为52.497万元，扣除华天公司已支付的41.475万元，尚应支付110220元，建工公司的诉讼请求合法有据，法院予以支持，华天公司的抗辩理由缺乏证据，法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，作出如下判决，华天公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给建工公司尚余监理费110220元。案件受理费2504元，由华天公司负担（此款建工公司已预交，由华天公司于本判决生效之日起十日内直接支付给建工公司）。

　　上诉人华天公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、根据2006年11月7日上诉人与被上诉人签订的《委托监理合同》第三部分专用条件第二条第一款，监理范围包含保修阶段，依据该约定，装修工程竣工验收合格后，监理公司的合同义务并未终止，而应继续监理至保修结束。国家发改委、建设部颁布的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》规定了建设工程监理与相关服务的主要工作内容有：施工过程中的质量、进度、费用控制、安全生产监督管理、合同、信息等方面的协调管理；监理公司在保修阶段的义务是：检查和记录工程质量缺陷，对缺陷原因进行调查分析并确定责任归属，审核修复方案，监督修复过程并验收，审核修复费用，但监理公司未履行以上义务，而原审判决未能查明事实，认定显然错误。二、装修工程价款经审计为1024.628万元，而原审判决按照2789.7万元计算监理费用，证据不足，原审法院将上诉人自行采购的中央空调、智能化系统、房间木门、厨卫吊顶、橱柜、地板、1＃大厅、雨篷等成品均列为监理收费项目，显属不公。三、被上诉人提交的110220元发票，不能作为确定上诉人拖欠监理费的依据，上诉人接受发票时写明“最终应付金额以双方决算金额为准”，被上诉人至今未与上诉人决算监理费，付款条件不成就。四、监理公司未履行监理职责，导致装修工程发生质量问题。监理合同附件A第3.27条约定被上诉人应定期提交监理月报及专项报告，第3.34条约定合同完成时应提交监理工作记录，监理公司始终未能定期提交监理月报及专项报告，也未提交监理工作记录，充分证明了其未履行监理职责。原审判决认定竣工验收合格足以证明被上诉人履行了监理义务，没有事实和法律依据。综上，原审判决未能查明事实、程序违法、判决错误，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人建工公司口头辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

　　二审中，上诉人华天公司为证明被上诉人建工公司未履行监理义务提供了如下证据材料：1、深圳海外装饰工程公司出具的保修书，说明保修期间为两年，自华亭苑向小区业主交房之日起算；2、2007年4月～10月华天公司向深圳海外装饰工程公司发出的函件7份，说明华亭苑3～5号（内部编号为1、2、3号楼）楼室内精装修工程施工期内发生的各种问题，建工公司未协调解决；3、2008年3月～11月业主维修报修表，说明建工公司不履行监理义务，华亭苑3～5号楼室内精装修工程保修期内因工程质量问题返修多起，保修期内，建工公司未参与返修事宜；4、常州华天物业服务有限公司（以下简称华天物业公司，原名常州华天物业管理有限公司，与华天公司系同一法定代表人）2008年4月～2009年1月期间出具的维修联系函，说明华亭苑3～5号楼室内精装修工程保修期内因工程质量问题返修多起，建工公司未参与返修事宜；5、华天公司2007年10月20日、10月22日和11月7日出具的建设单位工程联系单，说明华亭苑3～5号楼室内精装修工程施工期内，就智能化系统工程施工中出现的问题，建工公司均未协调解决；6、华天物业公司2008年4月～6月期间出具的智能化维修保修单，说明保修期间，智能化系统工程因工程治疗问题返修多起，建工公司未参与返修事宜；7、华天物业公司2008年7月期间出具的空调维修保修单，说明保修期内，空调系统工程因工程质量问题返修多起，建工公司未参与返修事宜；8、常州市瑞姆中央空调有限公司2012年4月9日出具的空调安装证明，说明华亭苑3～5号楼空调系统安装调试及以后设备检验的质量问题进行的交涉和维保事宜，建工公司均未参与。被上诉人建工公司认为上述证据均不属二审中的新证据，不予认可；同时上述证据材料均是发包人和承包人或物业公司等其他第三方之间的关系往来，与建工公司无关，而且这些证据材料均是在竣工验收后出现的相关事项，不属于监理服务的范围，属于保修阶段的责任，没有具体约定的情况下不存在建工公司监理不到位、未履行监理义务的情况，上诉人也从未发函要求建工公司协助，监理合同中约定监理人对承包人违反合同规定的质量要求等不承担责任，监理费支付、期限和方式也未约定以完成保修期间为前提，监理义务从竣工验收、提交相关资料后即完成。另外被上诉人建工公司于二审中提供了施工过程中发文登记表11张复印件（其中有21份系发往常州市瑞姆中央空调有限公司的施工进度与会议纪要资料），证明施工过程中建工公司已提供了监理服务，履行了监理义务；上诉人华天公司认为上述证据不属于二审中的新证据，不予认可，同时发文登记表也无法证明建工公司履行了监理义务，而建工公司也未能按合同约定定期提供监理报表等资料。对于上诉人华天公司于二审中提交的由其公司或华天物业公司所出具的维修报修记录等材料均为其公司或其关联公司作出，不能证明被上诉人建工公司未履行完毕监理义务，同时均不属于二审中的新证据，且不存在不审理该证据可能导致裁判明显不公的情形，依法不能采纳；对于常州市瑞姆中央空调有限公司2012年4月9日出具的空调安装证明，该证明应属证人证言，原审及二审中上诉人华天公司未申请证人出庭，也未申请人民法院调查取证，依法不应采纳作为证据使用。被上诉人建工公司二审中提供的“发文登记表”亦不属二审中的新证据，依法不采纳作为二审中的证据使用。

　　另外，二审中上诉人华天公司陈述2007年工程竣工验收后未向被上诉人建工公司发出任何书面函件；上诉人华天公司还提出原审法院审理本案时人民陪审员未参加庭审属程序违法。本院另查明，2012年4月25日常州建工监理咨询有限公司经工商行政管理部门准许变更名称为常州建工项目管理有限公司。

　　二审经查阅原审卷宗查明，双方当事人《委托监理合同》第二部分标准条件的“词语定义、适用范围和法规”中约定“工程监理的正常工作”是指双方在专用条件中约定，委托人委托的监理工作范围和内容、“监理人责任”部分第二十七条约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。……”，“合同生效、变更与终止”部分第三十三条约定“监理人向委托人办理完竣工或工程移交手续，承包人和委托人已签订合同保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定”，“监理报酬”部分第四十二条约定“如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付”；第三部分专用条件中第十条－5约定“监理尾款5万元，待结束监理工作，并向委托人移交完所有资料后一周内一次结清”；双方当事人在附件A“监理工作内容”中对于建工公司在设计咨询工作的主要内容、施工招标阶段的监理工作内容、施工阶段的监理工作内容进行了约定，未对保修期间监理工作内容进行约定；双方当事人《委托监理合同补充协议》第三－5条约定“双方同意委托人和监理之间的工作均以书面的形式进行交流，非书面形式的交流一律无效，不得作为双方工作的依据”。建工公司于2008年11月出具的装修工程监理费结算明细表中分项目投资额还包括“3－4＃房木门148.3万元、5＃房木门114.766万元”。另外，原审转换程序后的三次庭审，人民陪审员和双方当事人均在庭审笔录中签字确认。

　　二审查明的其他事实与原审相一致，本院予以确认。

　　本院认为，1、关于被上诉人建工公司是否履行完毕监理义务问题。确认被上诉人建工公司是否已履行完毕监理义务应按法律相关规定和合同约定进行。双方《委托监理合同》中对于监理范围进行了明确的约定，监理范围包含了华亭苑一期1～3＃房室内装饰项目、水电安装、空调安装、门窗安装及室内所有配套工程及保修阶段的监理。上诉人华天公司认为被上诉人建工公司未履行保修期间的监理工作，但双方合同中并未明确约定保修阶段监理工作的具体内容，上诉人华天公司在工程竣工交付后也一直未向被上诉人建工公司发出书面通知要求被上诉人建工公司履行保修期间的监理工作，按双方补充协议关于双方工作必须以书面形式交流的约定，即使华亭苑一期1～3＃房在交付后保修期间内有修理情况也不能认定被上诉人建工公司未履行报修期间的监理义务；同时委托监理合同终止的条件是“监理人向委托人办理完竣工或工程移交手续，承包人和委托人已签订合同保修责任书，监理人收到监理报酬尾款”，现委托监理的工程早已竣工验收，而竣工验收的前提是监理单位对工程进行了质量评估，具有完整的监理资料，提出工程质量评估报告，并有完整的技术档案和施工管理资料，上诉人华天公司认为被上诉人建工公司未履行监理职责导致工程质量问题的上诉意见明显与事实不符，亦缺乏证据支持，依法不能成立。故上诉人华天公司认为被上诉人建工公司未履行完毕监理义务的上诉理由不能成立。2、关于监理费用问题。按照双方合同约定，监理费总价为装修总价2300万元（初步估价）×1％，且监理费将按工程总价（审计后的造价）的调整而调整，从文字和相关规定理解，装修总价应包括建筑安装、设备购置等费用，上诉人华天公司认为中央空调、智能化系统等项目不属于监理收费项目依据不足；同时按照双方合同约定“如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付”的内容，上诉人华天公司在收到被上诉人建工公司出具的监理费发票和律师函后未提出任何书面异议，且在原审中也拒绝提供造价结算相关依据，依法应承担不利后果，原审判决按照监理费发票金额判决上诉人华天公司应付剩余监理费用并无不当。另外原审庭审笔录中人民陪审员均已签字确认，并无证据证明人民陪审员未参与庭审活动，上诉人华天公司提出程序违法的意见缺乏事实依据和证据支持。综上所述，上诉人华天公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费2504元，由上诉人华天公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　段 若 鹏

审 判 员　张 斌

代理审判员 吴 立 春

二Ｏ一三年六月二十日

书 记 员 马 筱 艳